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Ya vimos la especial situación que se vive al rededor de las clausulas y productos bancarios. Ya no es el simple hecho de alegar el enriquecimiento injusto y demostrarlo, si no que la carga de la prueba en muchos casos se ha invertido. El especial deber de información que tienen las entidades sobre los productos financieros ha convertido en primordial la argumentación acerca de este tema. Centrarse en la transparencia y el contenido de la información es fundamental para conseguir la nulidad de las clausulas. Para argumentar correctamente esta falta de información, hoy os traemos un modelo de escrito de demanda en el que apoyaros.
HECHOS
CONTROL DE INCLUSIÓN, TRANSPARENCIA Y CONTENIDO
El triple control del clausulado de los contratos de adhesión con condiciones generales, viene determinado por los artículos 5 y siguientes de la Ley de Condiciones Generales para la Contratación y, en el ámbito específico de los consumidores, en los Arts. 80 y ss. del TRLGCYU. Dicho sistema de control, contemplaría los aspectos de incorporación de la cláusula en el contrato, transparencia y, finalmente, el control de contenido para determinar la abusividad.
Sin embargo, desde la Directiva 93/13/CEE -y en concreto en su artículo 4- se establece la no valoración de la abusividad de las cláusulas (control de contenido propiamente dicho) cuando éstas versan sobre elementos esenciales del contrato, por lo que únicamente se podrá entrar –a los efectos de determinar la abusividad de la cláusula- en la valoración de los controles de incorporación y de transparencia.
Así pues, el Tribunal Supremo, a raíz de la sentencia de fecha 9 de mayo de 2013, y todas aquellas posteriores dictadas por nuestro más alto tribunal, procede a valorar la nulidad de una cláusula esencial únicamente en base a los controles de inclusión y transparencia, ambos recogidos en los artículos 5.5 y 7 de la Ley 7/1998 de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación y en el artículo 80 del RDL 1/2007 que aprueba el texto refundido de la ley de consumidores y usuarios. En este sentido, insiste el Tribunal Supremo en la sentencia de 23 de diciembre de 2015:
“Como recordamos en la sentencia núm. 138/2015, de 24 de marzo , ya dijimos en la previa 241/2013 que este doble control consistía en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, « conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio, el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del “error propio” o “error vicio”, cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la “carga económica” que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo ». Por ello, seguía diciendo nuestra sentencia, «la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato».
En cuanto al primero de estos controles, la inclusión en el contrato con condiciones generales, viene definida por los requisitos que establece el art. 80 del RD 1/2007, que enumera aquellos que deben contemplar las cláusulas no negociadas individualmente: Concreción, claridad y sencillez; Accesibilidad y legibilidad; y Buena fe y justo equilibrio.
Es en este contexto donde la Sentencia de fecha 9 de mayo de 2013, el Tribunal supremo afirma que con la información facilitada, al contemplar ésta los términos regulados por la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, se cubren las exigencias respecto a su conocimiento por el adherente al tiempo de la celebración del contrato, siempre y cuando las cláusulas no sean ilegibles, ambiguas, oscuras o incomprensibles. Superando así, al menos inicialmente, el control de inclusión en el contrato y dejando el control de transparencia a una valoración caso por caso. En definitiva, la superación del control de inclusión o incorporación en el contrato queda definida por el cumplimiento de las normas imperativas sobre la contratación bancaria para este tipo de productos.
Llegados a este punto debemos invocar no sólo la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, ya que ésta no será aplicable a todos los contratos, sino también el artículo 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las entidades de crédito letra h), en el apartado 2 “Determinar la información mínima que las entidades de crédito deberán facilitar a sus clientes con antelación razonable a que estos asuman cualquier obligación contractual con la entidad o acepten cualquier contrato u oferta de contrato, así como las operaciones o contratos bancarios en que tal información pre-contractual será exigible. Dicha información tendrá por objeto permitir al cliente conocer las características esenciales de los productos propuestos y evaluar si estos se ajustan a sus necesidades y, cuando pueda verse afectada, a su situación financiera.” El incumplimiento de la normativa bancaria imperativa supone pues que la cláusula no superaría el control de incorporación.
En cuanto al control de transparencia, en la actualidad, y tras las sentencias dictadas por el Tribunal supremo, y en concreto las de fecha 18 de junio de 2012, 9 de mayo de 2013, 8 de septiembre de 2014, las de 24 y 25 de marzo de 2015 y 25 de noviembre de 2015, junto con las del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fechas 21 de marzo de 2103, 30 de abril de 2014 y 26 de febrero de 2015, el control de transparencia ha quedado definitivamente delimitado. Siendo la cláusula suelo configuradora del precio del contrato y por tanto elemento esencial del mismo, el Tribunal supremo declara la procedencia del control de transparencia sobre la misma.
Resuelve que dicho control tiene por objeto que el adherente conozca y comprenda “las consecuencias jurídicas que, de acuerdo con el producto o servicio ofertado, resulten a su cargo, tanto respecto de la onerosidad o sacrificio patrimonial que realmente supone para el consumidor el contrato celebrado, como de la posición jurídica que realmente asumen en los aspectos básicos que se deriven del objeto y de la ejecución del contrato” (STS 8/9/14).
Continúa la misma Sentencia (y de ella se hacen eco los Magistrados D. ………….. en el voto particular formulado a la sentencia de 25 de marzo de 2015) que “El control de transparencia responde a un previo y especial deber contractual del predisponente que debe quedar plasmado en la comprensibilidad real de los aspectos básicos del contrato que reglamenten las condiciones generales…. Se proyecta de un modo objetivable sobre el cumplimiento por el predisponente de este especial deber de comprensibilidad real en el curso de la oferta comercial y de su correspondiente reglamentación seriada”.
Y, finalmente, respecto al alcance de ese deber, dispone la misma Sentencia que “en plena armonía con la doctrina jurisprudencial expuesta de esta sala, contempla a estos efectos la reciente STJUE de 30 de abril de 2014 C-26/13 declarando, entre otros extremos, que “el artículo 4, apartado 2 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que en relación con una cláusula contractual como la discutida en el asunto principal, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender como una obligación no solo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiera la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas de su cargo” (el resaltado del texto es nuestro).
La Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2015, en la que se plantea la cuestión de si ese control de transparencia está o no admitido en nuestro derecho, y para evitar futuras alegaciones al respecto, reitera que si bien una condición general que define el objeto principal de un contrato no puede examinarse la abusividad de su contenido, ello no supone que el sistema no la someta al doble control de transparencia, tal y como se desprende de la interpretación de la normativa interna aplicada de conformidad con la Directiva 93/3/CEE junto con la interpretación a la misma realizada por el TJUE, como así ha venido declarando en muchas sentencias la propia Sala.
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